TUTELA CONTRA O ILICITO-RT-MARINONI

Descrição

“As mais importantes formas de tutela jurisdicional do novo Código de Processo Civil, há muito esperadas pela sociedade, operadores do direito e juristas, estão previstas no seu art. 497, parágrafo único. Esse artigo consagra a necessidade de tutela jurisdicional contra o ilícito. A norma elenca duas formas de tutela jurisdicional: i) a tutela inibitória, que pode se voltar contra a prática, a repetição ou a continuação de um ilícito; e ii) a tutela de remoção do ilícito, direcionada à remoção dos efeitos concretos da conduta ilícita. Mais do que isso, a norma afirma a dissociação entre ato contrário ao direito e fato danoso, deixando claro que tais tutelas não têm como pressuposto o dano e os critérios para a imputação da sanção ressarcitória, ou seja, a culpa e o dolo. Tais elementos não podem ser invocados e discutidos na ação em que se pede tutela contra o ilícito. As particularidades destas novas formas de tutela jurisdicional do direito recaem, além de em outros relevantes pontos, sobre a compreensão da prova e da tutela antecipada. Se na ação inibitória a prova recai sobre um fato apenas provável, no caso de tutela inibitória antecipada basta a probabilidade da ameaça de ato contrário ao direito e, na hipótese de tutela de remoção antecipada, é suficiente a probabilidade de que um ilícito já tenha sido praticado. Assim, de um lado a prova não pode ser pensada como meio de reconstrução de um fato já ocorrido; de outro não se requer probabilidade de dano – mas de ilícito. A tutelas inibitória e de remoção, claramente inseridas no contexto do direito material, exigem a diferenciação entre sentença, vista como técnica processual, e tutela, compreendida como proteção devida ao direitos. Nessa dimensão, impõe-se não apenas uma nova classificação das sentenças, mas também uma classificação das tutelas. Ademais, as tutelas inibitória e de remoção são subordinadas a uma ‘cláusula geral executiva’ (art. 536, CPC/2015), ou seja, a uma cláusula que confere ao autor e ao juiz o poder de utilizar a ‘medida executiva necessária’ às necessidades de tutela do direito material e do caso concreto. Isso requer uma nova metodologia de análise da execução da tutela jurisdicional, ligada à ‘justiça do caso concreto’ e a uma complexa e sofisticada forma de controle do poder executivo, que se relaciona com a regra do ‘meio necessário’ e com a ideia de justificativa analítica, presente no art. 489, § 1o do novo CPC. Frise-se, por fim, que estas tutelas são imprescindíveis aos novos direitos. Não há como tutelar a marca, a patente, o direito de autor e o direito contra à concorrência desleal, por exemplo, sem uma tutela jurisdicional voltada exclusivamente contra o ilícito – que, portanto, dispense discussão sobre dano ou a respeito da probabilidade de dano. Isso para não dizer que os direitos difusos e coletivos, pela sua própria natureza, devem ter como tutela jurisdicional típica aquela que inibe a prática do ilícito ou remove os seus efeitos concretos”.